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10 de Abril de 2020

Análise da ADPF 54:

O caso do feto anencéfalo

Publicado por Marcelo Cascaes
há 4 meses

RESUMO

Esse artigo tem o objetivo de analisar os relevantes pontos que tiveram que ser considerados pelos juízes para a decisão acerca do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 54, a qual transitou em julgado em 12 de abril de 2012, bem como a análise do exercício hermenêutico para a deliberação do voto. O ponto de partida reside em ressaltar o conceito de vida, como é o entendimento do Direito em relação ao início da vida, o problema e excepcionalidade do aborto do feto anencéfalo, realçando a antinomia existente no ordenamento jurídico, a qual motivou o ajuizamento da ADPF 54, e a decisão final dos votos dos ministros do STF dessa arguição, realçando os pontos a favor e contra. Com isso, é possível analisar o princípio interpretativo dos juízes para Kelsen, ou seja, como se deu o exercício hermenêutico na visão de mundo desses teóricos do Direito no caso da ADPF 54.

Palavras chave: Aborto, ADPF 54, anencéfalo, decisão, feto, Kelsen e vida.

1. Introdução.

O Direito é um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo, ou seja, tem influência externa de outros sistemas e apresenta característica de heterorreferência, pois pode ler internamente outro sistema e criar prestações que são aceitas ou refutadas, e, de modo simultâneo, não tem influência externa e a sua reprodução se dá pelos seus próprios elementos, o que constitui um modelo autorreprodutivo e autopoiético (LUHMANN, 1983). Além disso, os casos jurídicos são definidos como aqueles nos quais o Direito incidiu na vida privada, tendo interferência nos conflitos e comportamentos interpessoais, característica que configurou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 54.

Nessa lógica, em 17 de junho de 2004 foi ajuizada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 54 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), a qual contou com o apoio jurídico do então advogado Luis Roberto Barroso. Assim, os motivos e os argumentos principais usados estavam voltados para o entendimento de que havia uma antinomia no Direito entre os Artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal e o princípio constitucional da vontade individual, ou seja, um conflito de normas que estavam vigentes no mesmo ordenamento jurídico, mas que apresentavam contradição material. Vale ressaltar que foi um caso considerado difícil, pois no momento em que há uma incompatibilidade entre expectativas normativas, é necessário uma intervenção jurídica, mas que foi agravada, visto que, um problema, o qual é algo a ser solucionado, se apresentou a diferentes juristas, e, por definição, não transmitiu uma mensagem com informação, ou seja, não foi comunicado o conteúdo. Consequentemente, cada ministro obteve uma visão de mundo para resolver o caso do aborto, configurando uma análise funcional não unívoca (LUHMANN, 1983), embora a maioria, oito votos a dois, optasse pela legalização do aborto.

Logo, a ADPF 54 preconizava a inconstitucionalidade dos Artigos do Código Penal, a decisão e a procedência em favor da Constituição, a fim de caracterizar uma excludente de ilicitude, a partir da noção de que só poderá aplicar uma sanção, mediante o nexo causal, como último recurso a ser utilizado em uma antinomia entre vontade do Estado e vontade individual (DOTTI, 2018).

Entre idas e vindas das argumentações dos ministros do STF na ADPF 54, vieram à tona temas relevantes acerca do conceito de vida, do entendimento do Direito em relação ao seu início e a excepcionalidade do caso do feto anencéfalo. Ademais, com fundamento no exercício hermenêutico dos ministros, pode-se analisar a teoria interpretativa de Kelsen, no que diz respeito à capacidade de escolha entre as opções disponíveis no quadro de "moldura".

2. Desenvolvimento.

2.1 O conceito de vida.

O conceito de vida não é algo fácil de definir, pois esse termo é objeto de estudo de muitos filósofos e cientistas, perpassando anos de debates, como é constatado pelos escritos de Aristóteles, na Idade Antiga, sobre o assunto. Assim, embora o tema tenha passado por anos em discussão, ainda não há um consenso e aceitação por completo. A situação se demonstra mais problemática, pois, quanto mais a ciência avança, a partir do desenvolvimento dos seus estudos e da tecnologia, mais complexa se torna a tarefa da conceituação sobre o que seria a vida.

Até o século XIX, prevalecia o conceito acerca da vida como algo intangível, advindo de um ser superior, caracterizando um típico conhecimento que beira entre o teológico, que diz respeito à busca do ser humano por explicações mundanas no sobrenatural, sendo considerado primitivo, pois não há o uso racional da mente (SOARES, 1998), e o metafísico, ou seja, no lugar de agentes divinos sobrenaturais, as explicações são embasadas em forças abstratas personificadas (SOARES, 1998). Todavia, ao longo dos anos, com o desenvolvimento da ciência e da tecnologia, a NASA (National Aeronautics and Space Administration) criou outra definição de vida, que seria “um sistema químico autossustentável capaz de evolução Darwiniana”. Logo, há vários conceitos sobre o que seria a vida, apesar de nenhuma delas abranger o todo, mas apenas parte do enigma, além de não convencer a todos, pois a expectativa cognitiva é, de certa forma, volátil e o conhecimento é precário, o que gera diversas incertezas (CARVALHO, NETTO, 2003). No entanto, é perceptível que a maioria das teorias é embasada na fisiologia do metabolismo e da replicação. Vale ressaltar que a problemática da definição a respeito da vida está relacionada com a falta de transmissão de uma comunicação com conteúdo do dilema, o que faz com que diversos sistemas sociais tentem resolver o vácuo da conceituação de formas diferentes, levando em consideração os seus elementos essenciais, permitindo uma pluralidade de análises funcionais (LUHMANN, 1983), consequentemente, o problema é resolvido em parte e temporariamente. Por exemplo, um químico resume a vida em um contexto molecular, ao passo que um físico a relaciona com os princípios da termodinâmica, não havendo, assim, um consenso entre os cientistas.

Ademais, a conceituação de vida é tão vaga que os teóricos não conseguem afirmar, com certeza, se um vírus é ou não um ser vivo, embora os argumentos dos dois lados da moeda sejam convincentes. Há quem diga que sim, os vírus são considerados vivos, levando em consideração a existência de um material genético próprio, seja ele um ácido desoxirribonucleico (DNA) ou um ácido ribonucleico (RNA), o que permite a transmissão das suas características para os seus descendentes, e a capacidade evolutiva, a qual permite que os vírus sofram mutações ao longo do tempo, o que possibilita uma melhor adaptação ao meio em que se encontram. No entanto, os que refutam a ideia dos vírus serem considerados seres vivos realçam que eles não possuem células próprias, ou seja, são acelulares, não conseguem produzir a sua própria energia metabólica, visto que não apresentam potencial bioquímico, e só se reproduzem quando estão hospedados em outro corpo, isto é, são parasitas intracelulares obrigatórios (LOPES; ROSSO, 2013).

Para o Ministro Cezar Peluso, em seu voto, contrário à legalização do aborto, realçou o seu entendimento sobre o conceito de vida, suscitando:

[...] Noção genérica de processo, compreendido como sucessão contínua de mudanças de acordo com diretriz unitária de desenvolvimento autônomo, para caracterizar em teoria e identificar em concreto a vida, radicam-se, em última instância, na ideia de movimento cujo princípio causal está no próprio movente, que por consequência se define como vivo [...] (BRASIL. STF, ADPF 54/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, 2013).

Diante do exposto, o conceito de vida é muito amplo e admite diversas interpretações. No entanto, há uma convenção, que suscita que um indivíduo, para ser considerado vivo, precisa ter passado, pelo menos uma vez, pelos seguintes fenômenos: desenvolvimento, crescimento, movimento, reprodução, resposta a estímulos e evolução, como é explícito no voto do Ministro Cezar Peluso, quando argumenta acerca da vida como um “processo”. Todavia, essa convenção não tem um consenso entre os estudiosos.

2.2 O entendimento do Direito sobre o início da vida.

Ainda não há um consenso entre os filósofos, cientistas e nem mesmo entre os juristas sobre o instante exato do início da vida, embora o Direito seja mais adepto a uma teoria específica, mesmo que não seja a correta para muitos, os quais se utilizam de argumento a contrario significativamente persuasivo, visando a refutação. Assim, o objetivo de uma visão de mundo mais solidificada do Direito sobre o tema está voltado para abrandar as incertezas jurídicas em alguns casos concretos que tangem a bioética e o biodireito, como no caso do aborto dos fetos anencéfalos, discutido na Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamental, número 54 (ANDRADE, 2012).

Com isso, há cinco correntes que delimitam o momento inicial da vida que os juízes se apropriam para embasar os seus argumentos. A primeira é típica da Igreja Católica e Protestante e diz respeito à fecundação do óvulo pelo espermatozoide, caracterizando a fecundação. Já a segunda teoria denomina que o momento inicial da vida está relacionado com o fato do óvulo não só ser fecundado, mas também ter que se fixar na parede do útero, ocorrendo o processo de nidação, a partir da excreção de enzimas do cinciotrofoblasto, alterações na camada interna do útero, e do sinciociotrofoblasto, alterações na camada externa do útero (LOPES; ROSSO, 2013). Consequentemente, o embrião estará preparado para receber nutrientes, tendo, assim, uma grande probabilidade de se desenvolver (ANDRADE, 2012).

A terceira teoria afirma que o primórdio da vida em um ser humano está relacionado com a clivagem do embrião, ou seja, no instante em que não ocorrem mais divisões celulares, após o "princípio de vida" perpassar as fases de mórula e blástula (LOPES; ROSSO, 2013). Com isso, a individualidade do novo ser se torna definitiva, iniciando, assim, o conceito de vida. Enquanto isso, há, ainda, a quarta teoria que está voltada para a formação dos pulmões na 24ª semana de gestação, isto é, o embrião só apresentará vida quando for possível a sobrevivência fora do útero da mulher, a partir de um certa autonomia. Por fim, a quinta e a mais solidificada no Direito é a teoria que defende a visão de mundo do início da vida do ser humano a partir da segunda semana de gestação, quando há o momento incipiente do desenvolvimento das terminações nervosas (ANDRADE, 2012). Vale ressaltar que foi esse o argumento utilizado pelo Ministro Marco Aurélio Mello, quando afirmou, em seu voto na deliberação da ADPF 54, que:

No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal (BRASIL. STF, ADPF 54/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, 2013).

A quinta teoria só é a mais aceita no Direito por um raciocínio lógico, visto que, até a metade do século XX, afirmava-se que a vida terminava quando o coração do indivíduo parava de pulsar (ANDRADE, 20120). Todavia, em 1968, criou-se uma comissão na Harvard Medical School, a qual foi formada por médicos, juristas, filósofos e religiosos para definir o novo critério de morte e os primeiros critérios de coma irreversível. Com isso, a vida terminaria com o fim das atividades do sistema nervoso central. Vale ressaltar que essa comissão apenas foi constituída após o polêmico caso na cidade do Cabo, África do Sul, em 5 de dezembro de 1967, quando se realizou o primeiro transplante cardíaco por Christiaan Barnard (1922-2001). Com isso, ao levar em consideração as normas éticas vinculadas, na época, ao caso concreto, concluiu-se que foi retirado o coração de uma paciente “viva”. Consequentemente, a comissão, ocorrida nos Estados Unidos, foi realizada a fim de evitar polêmicas, e

[...] Propôs que fosse declarada a morte de um indivíduo em coma irreversível, antes de se desligarem os meios de suporte. Aqui a designação foi de coma irreversível, em vez de coma ultrapassado, e foi descrito como um estado de não reactividade, sem [...] reflexos [...]. (GONÇALVES, p. 246, 2007).

Ademais, o recente caso concreto da morte do apresentador e ator Antônio Augusto Moraes Liberato retrata, com êxito, o fundamento acerca da morte definido na convencao em 1968 pela Harvard Medical School. “Gugu” sofreu um acidente doméstico na sua casa, em Orlando, Estados Unidos, ao subir ao sótão para verificar o ar-condicionado, mas pisou em uma região de gesso, denominada de drywall, e caiu de uma altura de quatro metros, batendo com a cabeça no chão. Após uma análise minuciosa, o médico o diagnosticou com morte encefálica, caracterizando o óbito, uma vez que ele estaria em coma irreversível. Todavia, seus órgãos foram doados, inclusive o coração, os quais podiam ser usados para o transplante, o que salvou a vida de 50 americanos. Assim, se perpetuasse a visão de mundo até meados do século XX, de que o indivíduo só morreria quando seu sistema cardíaco não operasse mais, a situação de “Gugu” seria tão polêmica quanto o caso na cidade do Cabo, África do Sul, em 1967, pois seria retirado o coração de um paciente “vivo”.

Vale ressaltar que o direito à vida é uma conquista advinda do paradigma do Estado Liberal, ou seja, de uma mudança brusca que ocorreu a partir da Revolução Francesa, mas que já tinha seus primórdios com a Declaração de Direitos de Virgínia, em 1776, culminando em uma releitura social e cultural (CARVALHO NETO, 2003). Com isso, o paradigma do Estado Liberal construiu uma geração de direitos, denominados de direitos fundamentais de primeira geração, a qual foi preservada até os dias atuais com a ratificação pela Constituição de 1988, como suscita no seu Artigo :

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1990).

Além do mais, o direito à vida é um direito absoluto e erga omnis, ou seja, é aplicado a todos aqueles que são tutelados pelo Direito brasileiro, sem distinção. Embora muitas vezes não seja respeitado, o direito à vida é tão importante que o Artigo 5º é uma cláusula pétrea, isto é, não pode ser modificada por emenda constitucional. Com isso, o direito à vida é tutelado à todos, mesmo aos mais vulneráveis, os quais o Estado deveria proteger com mais veemência, uma vez que estão em uma situação menos privilegiada. Consequentemente, percebe-se que esse preceito é de extrema relevância para o Direito, como é perceptível pela afirmação de Maria Helena Diniz sobre o assunto, a qual suscita que

A vida está acima de qualquer lei e é incólume a atos dos Poderes Públicos, devendo ser protegida contra quem quer que seja, até mesmo contra seu próprio titular, por ser irrenunciável e inviolável” (DINIZ, 2002, p. 24).

Dessa forma, levando em conta a convenção acerca do momento da morte, definida em 1968, o argumento mais sólido ao Direito seria aquele que a vida inicia quando principia o desenvolvimento do sistema nervoso, ou seja, as terminações nervosas. Com isso,

[...] como se considera que a vida humana termina com o fim das atividades cerebrais, deve-se considerar que ela se inicia a partir do instante em que começam a serem formadas as primeiras terminações nervosas do embrião [...] (ANDRADE, p. 1, 2012).

Embora não haja um consenso entre os juristas e existam argumentos divergentes, os quais adiantam ou atrasam o momento inicial da vida, é necessário se embasar em um conceito sobre o incipiente da vida, a fim de extirpar as incertezas jurídicas quando o caso concreto incidir nas matérias do biodireito e da bioética. Ademais, independente da concepção inicial da vida, ela será tutelada pelo Direito, uma vez que exista, sendo um preceito advindo do paradigma do Estado Liberal e que perpassou os marcos históricos do Brasil, sendo ratificado pela Constituição Federal, de 1988, como uma cláusula pétrea.

2.3 O problema e excepcionalidade do aborto do feto anencéfalo.

A anencefalia é uma má formação do cérebro durante o desenvolvimento embrionário, e que é caracterizada pela ausência total da caixa craniana e do encéfalo, sendo essa anomalia principiada em uma fase muito precoce, pois ocorre entre 16º dia e o 26º dia de gestação. O fator motivador dessa falha está no tubo neural, porque este apresenta um erro no momento do seu fechamento. Ademais, na grande maioria dos casos, o feto morre após o parto, enquanto que aqueles que sobrevivem durante um certo período de tempo, não passam de dias ou poucos meses. Vale ressaltar que o diagnóstico é feito através da ultrassonografia e tem uma precisão de 100% (LOPES; ROSSO, 2013).

Os fetos anencéfalos que conseguem sobreviver após o parto apresentam atividade involuntária de respiração, de deglutição e de batimentos cardíacos, uma vez que não necessitam do cérebro, pois são funções realizadas através do tronco cerebral, o qual não foi atingido pela anomalia. Todavia, o feto não poderá ter um quadro de melhora, porque essa deformação ocorreu durante a fase da nêurula e anterior à organogênese, sendo o tubo neural responsável pela formação do sistema nervoso do ser humano (LOPES; ROSSO, 2013). Consequentemente, o feto estará em coma induzido para sempre, permanecendo em estado vegetativo, sem a parte do cérebro, e, assim, sem a capacidade de raciocínio e consciência, embora possa conservar a homeostase da parte involuntária das atividades corporais, mediante o uso de equipamentos médicos (LOPES; ROSSO, 2013). Assim, a morte do feto anencéfalo estaria definida na convencao de 1968, ocorrida na Harvard Medical School, onde foi definido que o fim da vida seria no momento em que se diagnosticasse a morte cerebral, com o fim das atividades cerebrais, ressaltando a excepcionalidade do caso.

Isto posto, é possível analisar a diferença entre um óvulo recém-fecundado e um feto anencéfalo, já que, em um a vida ainda está por vir, enquanto no outro, a vida é utópica e já se foi. Ademais, no óvulo recém-fecundado, a metafísica seria futura, ao passo que, no feto anencéfalo, seria passada.

Diante dessa situação, foi ajuizada a Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais número 54 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), em 17 de junho de 2004, porquanto havia uma antinomia entre os Artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal e o Artigo da Constituição Federal de 1988, dado que existia um conflito de normas que estavam vigentes e se encontravam no mesmo ordenamento jurídico, mas que apresentavam contradição material (BOBBIO, 2010). Cabe destacar que o caso se mostrava mais difícil, por causa do embate de dois fortes critérios, hierárquico, Constituição Federal de 1988, e especial, Código Penal, sendo que, nesses casos de antinomia, não há um critério para a resolução do problema jurídico, cabendo ao juiz decidir analisando o caso concreto. Logo, se optasse pelo respeito à ordem, o viés da decisão estaria voltado para o critério hierárquico, ao mesmo tempo que, se o caso da justiça prevalecesse, o qual pressupõe uma adaptação lenta e gradual do Direito às necessidades sociais, realçaria o aspecto especial. Assim, nas palavras de Bobbio,

A solução dependerá também, neste caso, como no da falta de critérios, do intérprete, o qual aplicará ora um ora outro critério segundo as circunstâncias (BOBBIO, 2010, p. 109).

Dessa maneira, o argumento principal utilizado pela CNTS estava voltado para a justiça, ou seja, defender o preceito do direito à liberdade, nesse caso, o direito à liberdade da mãe de abortar ou não o feto anencéfalo. O mérito para a não tipificação da prática do aborto pela mãe no Código Penal, ou seja, na caracterização de uma excludente de ilicitude, estava fundamentado no fato de que a perpetuação da gestação do feto ocasionaria problemas psicológicos e físico à mãe, visto que, esses estão voltados para um sentimento de melancolia e sofrimento em levar adiante uma gestação que resultará em morte imediata, enquanto que este está calcado no fundamento dos riscos do feto não engolir o líquido amniótico, pois, como não apresenta reflexos, o líquido acumulará no interior do útero. Assim, como não pode ser contraído na hora do parto, esse líquido causaria uma hemorragia à mãe. Além disso, ainda é possível o desenvolvimento de hipertensão e deslocamento da placenta.

2.4 A decisão final dos votos dos ministros do STF.

Apesar da Arguição de Descumprimento ter sido ajuizada em 2004, a votação que antecedeu o trânsito em julgado apenas ocorreu em 2013, com um placar de 8 votos a favor do mérito desenvolvido pela CNTS, destacando os ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello, os quais acompanharam o relator, contra 2, realçando Ricardo Lewandowski e o então presidente da corte, ministro Cezar Peluso. Com isso, a partir da interferência de comportamento, isto é, a possibilidade de escolha da mãe entre antecipar ou não o parto do feto anencéfalo, e da incompatibilidade de expectativas normativas, ou seja, a institucionalização de ilegalidade ou não do aborto, considerando a antinomia existente, o problema jurídico foi solucionado, assente na decisão do STF, pela não tipificação dos Artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal, caracterizando uma excludente de ilicitude. Logo, a mãe tem a possibilidade de escolher se quer prosseguir ou não com a gravidez.

No momento de proferir os votos dos ministros, percebeu-se uma polarização, ou seja, a votação não se deu de forma unânime, destacando-se os favoráveis ao aborto de feto anencéfalo, os quais foram a maioria, em detrimento dos contrários, minoria na Corte Suprema. Assim, os principais argumentos utilizados pelos que foram favoráveis à ADPF 54 estavam voltados para o fato do Brasil ser um Estado laico, visto que a Igreja abomina qualquer tipo de aborto, seja ele decorrente de estupro ou se o feto obtiver qualquer tipo de anomalia, não desenvolvendo o sistema nervoso, como é explícita na posição afirmada pelos bispos do Regional Leste 1 na Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), os quais suscitaram que, explicitamente manifestaram irrenunciável compromisso com a vida desde a concepção até a morte natural, com especial atenção à vida mais fragilizada, que, no caso em questão, é a vida do nascituro. Ademais, em diversos momentos da deliberação para o voto, realçou-se que o aborto não seria eugênico, ou seja, não seria o caso de um aborto preventivo que induz a seleção artificial dos fetos, visto que o feto, na concepção de vida mais sólida e lógica que o Direito adotou na ADPF 54, inicia-se com o desenvolvimento do sistema nervoso. Além do mais, destacaram-se os argumentos de que o feto não teria possibilidade de vida, não podendo ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida, uma vez que, não existindo potencial de vida extrauterina, não há como se falar em aborto em razão de não ocorrer ofensa ao bem jurídico tutelado. Além disso, o diagnóstico dado pelo Sistema Único de Saúde (SUS), a partir da ultrassonografia, é preciso e seguro, e há, ainda, o risco da gravidez de um feto anencéfalo é maior do que de um feto normal.

Já os argumentos, que foram contrários à ADPF 54, se fundamentaram no fato de que se há gestação normal, há vida intrauterina, e o direito à vida é protegido por lei desde o momento da concepção, ou seja, a vida inicia-se com a fertilização do óvulo pelo espermatozoide, criando a personalidade jurídica. Ademais, o nascituro, aquele que vai nascer, é um ser humano concebido; o curto espaço de vida não legitima a morte antecipada; o feto é um ser humano e não uma coisa, e, caso seja comparado a uma coisa, fere-se o princípio da dignidade humana. Além disso, havia a visão de mundo da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e o aborto de feto anencéfalo é considerado um aborto eugênico.

2.5 O princípio interpretativo dos juízes para Kelsen.

A interpretação tem relação com o entendimento das normas, o que faz aplicar o Direito no escalão superior para o inferior, ou seja, o sentido material (conteúdo) de uma norma individual (escalão menor) só é possível a partir de uma norma geral (escalão maior), caracterizando uma seriação escalonada. Com isso, há uma interpretação de toda e qualquer norma quando é aplicada ao caso concreto, com relação aos órgãos atuantes. Não só os órgãos atuantes, mas também as pessoas comuns devem interpretar, na medida em que devem compreender o conteúdo para evitar as sanções. Outrossim, a Ciência Jurídica também interpreta, porque analisa as normas para descrever o Direito positivo (KELSEN, 2000).

Ademais, em toda norma, percebe-se que há uma parte determinada e outra indeterminada, sendo a segunda podendo decorrente de uma intenção do órgão legislador, culminando, por ventura, em uma lacuna axiológica, isto é, a norma é tão geral que não incidi no caso concreto. Como resultado, há a necessidade de criar novas leis de escalão menor que possam continuar o processo de seriação escalonada, a partir da imposição de limites, podendo ser máximos ou mínimos. Vale ressaltar que a indeterminação pode estar relacionada aos pressupostos ou às consequências condicionantes (KELSEN, 2000).

Além disso, outro argumento que explica o fato de toda norma apresentar uma parte indeterminável está voltada para a existência e peculiaridade do sentido verbal. Logo, uma palavra ou um conjunto de palavras podem apresentar mais de um significado, e as normas de escalão inferior podem ter uma discrepância parcial, quando atende apenas parte da significação que foi delimitada pelo legislador ou pelas partes, ou, até mesmo, total, quando o sentido atribuído não condiz com a intenção do legislador (KELSEN, 2000).

Nesses termos, Kelsen criou a noção de “moldura”, que seria a parte delimitada pela norma e é determinável, ao passo que a parte indeterminável é preenchida a partir das várias possibilidades de aplicação jurídica. Portanto, a aplicação de uma lei em um caso concreto representa uma das várias possibilidades de preenchimento da lei, e que todas elas estão no mesmo grau de importância, mas somente uma será positivada. Não existe, portanto, uma única aplicação correta, sendo essa a teoria usada pelo Direito positivado, no sentido de haver uma única interpretação que culmina na solução correta e justa (KELSEN, 2000).

Desse modo, a partir da positivação de uma decisão, há a interpretação autêntica, ou seja, a possibilidade de escolha inserida dentro da “moldura” é assumida sendo positivada, e pode ser tanto uma norma geral, quanto uma norma individual, caracterizando a produção do Direito. Vale ressaltar que uma interpretação autêntica é reconhecida como forma de lei ou de Direito Internacional, podendo, a rigor, estar dentro da “moldura”, no entanto, há casos em que a interpretação autêntica se encontra extrínseco à “moldura” (KELSEN, 2000).

Diante do exposto, a teoria interpretativa de Kelsen reflete o exercício hermenêutico dos ministros do Supremo Tribunal Federal, porque havia uma “moldura” com possibilidades de escolha entre as cinco teorias que o Direito compreende sobre o início da vida. Posteriormente, escolheu-se aquela que é a mais lógica, a qual está relacionada com o início do desenvolvimento do sistema nervoso, graças ao fechamento do tubo neural. Consequentemente, essa opção de escolha foi positivada e estava no mesmo grau de importância das outras, o que culminou na produção do Direito, tendo, assim, efeitos erga omnes e vinculante, simbolizando a interpretação autêntica.

3. Conclusão.

Diante do exposto, a decisão proferida pelos ministro do Supremo Tribunal Federal sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 54, a qual foi ajuizada em 17 de junho de 2004 pelo Conselho Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS) e contou com o apoio do então advogado Luis Roberto Barroso, teve, como fundamento norteador dos votos, contra ou a favor, o conceito sobre "vida", a relação entre o Direito e o seu início e a sua tutela.

No que diz respeito ao conceito de vida, não há um consenso entre os pesquisadores, dado que o problema a ser resolvido não elucida uma informação na mensagem, culminando em uma pluralidade de análises funcionais. Ademais, quanto maiores são os avanços científicos e tecnológicos, mais complexo o conteúdo se torna. Todavia, há uma convenção que trata à respeito da vida, a fim de diminuir as incertezas jurídicas quanto aos casos que tangem a bioética e o biodireito. Isto posto, delimita-se que para ser considerado vivo, é necessário ter passado, pelo menos, uma vez pelos seguintes fenômenos: desenvolvimento, crescimento, movimento, reprodução, resposta a estímulos e evolução.

Além do mais, existem cinco principais teorias, sobre o início da vida, que os juristas se utilizam para fundamentar seus argumentos. Contudo, a mais sólida e lógica diz respeito quando o feto principia o desenvolvimento do sistema nervoso, a partir do processo de fechamento do tubo neural. Caso contrário, o feto estará em coma induzido para sempre, permanecendo em estado vegetativo, sem a parte do cérebro, e, assim, sem a capacidade de raciocínio e consciência. Ora, o filósofo francês René Descartes, do século XVII, já afirmava “penso, logo existo”, ou seja, para haver a existência e o reconhecimento da vida, é necessário que o indivíduo tenha consciência, que seria permitido a partir do desenvolvimento do sistema nervoso, o que lhe confere raciocínio autônomo.

Portanto, levando em consideração a teoria mais lógica do início da vida, a antinomia entre uma norma hierarquicamente superior, mas geral, e uma norma hierarquicamente inferior, mas especial e a noção de que só poderá aplicar uma sanção, mediante o nexo causal, como último recurso a ser utilizado em uma antinomia, a CNTS ajuizou a ADPF, que foi julgada procedente, 8 votos a 2, reconhecendo como inconstitucional os Artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal, prevalecendo o Artigo da Constituição Federal de 1988, ratificando a liberdade individual. Como resultado, por não haver um critério de resolução, o caso deveria ser resolvido mediante a prevalência da justiça ou da ordem, sendo que a justiça preponderou.

Nesses termos, é possível analisar a teoria interpretativa de Kelsen, visto que ele intitula a definição sobre a “moldura”, que seria uma delimitação das possíveis interpretações da norma. Assim, o juiz pode decidir entre qualquer uma das opções, pois estão no mesmo grau de importância. Consequentemente, no caso do julgamento da ADPF 54, existia uma “moldura” em relação às teorias possíveis de entendimento do início da vida, e, devido à decisão da maioria, entendeu-se que o seu início é concreto quando principia o desenvolvimento do sistema nervoso, tornando, assim, o aborto de feto anencéfalo lícito e excepcional.

4. Referências

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. Acórdão em arguição de descumprimento de preceitos fundamentos n. 54. Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS e Presidente da República. Relator: Ministro Cezar Peluso. DJ, 30 abr., 2013.

CARVALHO NETTO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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